競業禁止的合理補償如何加以判斷？是否限於離職後發給？還半薪就好了嗎？
問題摘要：
競業禁止合理補償之判斷，必須依勞動基準法第9條之1及施行細則第7條之3之規定，從補償金額是否達離職前平均薪資50%、補償是否足以維持生活、補償是否與限制強度相當、補償是否於離職後給付等要素綜合判斷。現行法律明確要求合理補償不得包括任職期間之給付，並且必須於離職後支付，此亦使雇主若想透過競業禁止條款保障企業利益，即必須提供具有實質補償效果之金額，而非以形式性安排取代。對勞工而言，若補償未達法定標準，競業條款即屬無效，可自由轉職；對雇主而言，若希望維護營業秘密與人才投資成果，就必須提供合於市場行情與限制強度之合理補償，使雙方權益得以平衡，亦能避免遭法院否定競業條款之效力，反使企業失去保護機會。這正是競業禁止制度立法從契約自治走向強行規範的核心精神。
律師回答：
競業禁止條款最大的功用就在於可以事先預防員工在離職之後，隨即將原受僱公司的機密外洩或利用原雇主的之營業資料自立門戶而作不公平之競爭，可說是保密條款的更進一步。而且一旦員工與公司簽訂了競業禁止條款，跳槽的機會降低許多，公司也可以比較安心地投入成本對員工進行培訓。
但是競業禁止條款固然有助於保護企業的營業秘密，並且使員工投鼠忌器，不敢隨意跳槽，然而其遭受的最大批評就是對於員工的生存權與工作權有很大的影響及妨礙。由於擁有多項專才的人畢竟是少數，大多數員工的生存技能與專業都是經過漫長時間才累積到相當的成果，競業禁止條款的存在卻使員工陷入了進退兩難的局面。想要拿到屬意的工作，卻看到面前擺了一份嚴厲的競業禁止約款，而一旦簽署了競業禁止條款，就會馬上失去了絕大多數的工作選擇權，即使並沒有想要洩露原雇主機密的意圖，也會擔心一旦換工作，就會吃上官司。
關於這個問題，競業禁止條款之核心目的，在於防止勞工於離職後立即利用原雇主之營業秘密、客戶資訊、技術 know-how 或經營策略等競爭優勢投入同業，造成企業難以回復之損害，因此成為企業常見的人力資源管理工具。然而，競業禁止條款同時限制勞工之工作權、遷徙自由以及其憑藉累積多年職能尋找職涯下一步的可能性，因此立法必須在企業保護與勞工自由之間取得平衡。
基於此，104年12月16日增訂勞動基準法第9條之1，首度以強行法方式明定競業禁止條款之構成要件，包括競業禁止之必要性、期間、區域、工作範圍與合理補償。此後勞動部增訂施行細則第7條之3，將「合理補償應綜合考量之事項」明文化，使得競業禁止條款從企業自行約定的契約自由範圍，正式轉變為法律所要求的最低保障標準，凡不符要件即為無效。本文重點在於合理補償之判斷標準，並特別就「合理補償是否必須於離職後發給」、「離職前給付是否皆不得算入補償」以及「補償金額應如何認定合理」等爭議進行系統化論述，以供勞雇雙方於簽訂競業條款時評估風險。
首先，現行法已明文規定「合理補償不包括勞工於工作期間所受領之給付」（勞動基準法第9條之1第2項），此條文的目的在於避免雇主以員工任職期間原本就應給付的工資、年終獎金、績效獎金、股權獎酬等一般性報酬，事後主張屬於代替競業禁止補償，繼而否定勞工離職後的補償請求，使競業禁止制度淪為「只限制、不補償」的片面負擔。然而此處「工作期間所受領之給付」是否包括所有薪資與非薪資給付？
若勞雇雙方事先約定「任職期間所受股票分紅之一部分，於離職後才能領取，作為競業補償」，是否仍受禁止？此一直為實務熱議點。從立法歷程觀察，無論是立法委員提案理由，或行政院版說明，都僅提及「不得以在職期間給付取代競業後補償」，並未具體界定給付範圍，也未說明是否排除「任職中約定、離職後取得」的混合型給付，致使解釋上產生重大爭議。
因此究竟應採取嚴格之文義解釋認為只要是在工作期間內所受領之「任何名義之給付」均非屬合理補償之範圍內？或者得以某種方式排除「工作期間所受領之給付」（例如事先約定將股票分紅作為競業禁止補償金，並信託給第三人，於離職後始能受領），允許勞雇雙方於離職前另行明確約定？將成為新的問題。
合理補償不包括勞工於工作期間所受領之給付之意義，新修法後雖明定合理補償不包括勞工於工作期間所受領之給付，但對於如何解釋「給付」之範圍似仍有疑義本次新增勞動基準法第9條之1第1項第4款規定雇主應對勞工不從事競業行為所受損失有合理補償，而對於合理補償之範圍則規定排除勞工於工作期間所受領之給付（勞動基準法第9條之1第2項）。
得否以離職前之給付作為競業禁止之合理補償，如智慧財產法院103年度民營訴字第2號案件中認為：「……查系爭約定書第1.7條約定「競業禁止補償費係指於鴻海服務期間所受領之所有獎金（年終獎金及績效獎金）及員工分紅股票（股票價值以離職日之市價或淨值較高者計算）之判數（百分之五十）、第9.1條前段約定「本人同意並瞭解於任職期間從鴻海精密工業股份有限公司（或）其關係企業每年所受領之所有獎金（年終獎金及績效獎金）及員工分組股票之百分之五十..係本人完全履行本約義務（競業禁止義務除外）之對價。」是原告係以其歷年給付被告之獎金與員工分股票半數作為補償費，此於法並無不合。」，似乎認同勞雇雙方得明確約定在工作期間所給付之獎金或股票分紅得作為將來離職補償費用之一部分。
雇主可事先約定，以員工任職期間所受領獎金與員工分紅股票的半數作為離職後補償之對價，只要明確標示其競業補償性質即屬有效；在職期間給予之代償措施，只要在給付時明確標示為競業禁止補償，且屬額外給與即可。
另臺灣高等法院102年度勞上字第104號判決：「……倘屬在職期間給與之代償措施，除應由雇主於給付時即為明確標示其屬代償給與（即不能先以其他名目之給付，嗣後再比附為競業禁止損害之代償）外，並應係於員工在職期間原約定得領取薪資及福利以外，雇主所另再為加給，始得認屬員工離職後競業約款代償措施。」似乎亦採取肯定見解。
然而，也有否定見解，臺灣高等法院103年度勞上易字第61號判決曾闡述如下：「……況競業禁止之代償措施係在勞工離職後，為兼顧勞工之生活而需補償勞工，上訴人主張在薪資給付中一併給予補償，惟離職而需補償之事實尚未發生，衡情亦無先行給付之理。且如被上訴人並未離職而至退休，或因其他因素無法從事任何工作，是否即應將該等離職後之代償措施給付繳回？」似乎可見該案法官認為競業禁止之代償措施係在勞工離職後方產生之補償費用，該勞工是否一定會在遭資遣或自行離職於給付時無法預期，因此難認有事先給付之理。
競業禁止補償的本質在於「彌補離職後不得競業所受損失」，尚未離職即無補償事實存在，故無「事先給付」之理，離職前給付自然不得視為補償。此一否定見解在修法後逐漸成為主流，因為勞動基準法第9條之1第2項明確排除「工作期間所受領之給付」，且勞動部先前發布之《勞資雙方簽訂離職後競業禁止條款參考原則》亦指明「雇主於勞工在職期間所給與之一切給付不得作為競業合理補償」。因此，現行法的趨勢，是要求合理補償必須於離職後給付，且不得提前以工作期間給付抵銷，以彰顯競業禁止條款的代償性質
。尤其施行細則第7條之3第2項更明文規定：「合理補償，應約定離職後一次預為給付或按月給付。」此處「應」字為強行規定，直接排除離職前給付之可能，也代表主管機關已採取嚴格的「離職後給付」模式。基此，即使企業採取「任職期間就計入補償金、但信託給第三人、離職後才撥付」的設計，看似在形式上符合離職後給付，實際仍可能於法律爭議中遭認定為「實質上係在職期間之給付」，因而被排除為合理補償之範圍。
雖然過去實務見解有肯認離職前約定明確之給付得為競業禁止合理補償之一部分，法律修法已經明定合理補償不包括工作期間所受領之給付時，另外從勞動部在修法前公布之「勞資雙方簽訂離職後競業禁止條款參考原則」中，也敘明雇主於勞工在職期間所給與之「一切給付」不得作為或取代競業禁止之合理補償，不允許雙方透過明文約定在職期間之部分給付得作為補償。學說上認為勞工必須犧牲自己過去所累積之專長與技能已成就雇主營業秘密之保護，因此要求雇主給予代償措施是衡平競業禁止條款避免失其公平性及合理性之考量下（邱駿彥，競業禁止特約有效與否之認定／新竹地院98訴438，台灣法學雜誌，第189期，2011年12月1日頁183。）
競業禁止條款既然已經納入勞動基準法則成為對勞工之最低保障，因此對於新條文所指之「工作期間所受領之給付」，似不得不採嚴格之限縮解釋，以避免因為離職前所為之給付事後遭到排除，進而影響對「合理賠償」金額之判斷，而導致競業禁止條款被認定無效（依勞動基準法第9條之1第3項）。
在此解釋下，對於明確約定將任職中之股票分紅作為競業禁止之合理補償，但以信託第三人方式待離職後方轉讓給勞工時，此約款是否仍受勞動基準法第9條之1第2項之限制？事後勞工是否能爭執該離職後取得之給付實際上屬於工作期間應受領之給付？顯有疑義。依照勞動部在105年10月7日以勞動關2字第1050127775號令公布之勞動基準法施行細則第7條之3第2項規定：「前項合理補償，應約定離職後一次預為給付或按月給付」顯見主管機關對條文之解釋限縮為「離職後所為之給付」方屬競業禁止合理賠償之範圍。因此只要約定係離職後方一次預為給付或按月給付即可，且非在工作期間內所受領即可。因此前述在工作期間中信託給第三人離職後方給付之約定，似無違反勞動基準法之規定應認有效。
此部分將成為未來實務爭點，但至少從現行主管機關立場判斷，合理補償仍以「離職後實際取得」為核心精神。其次，關於合理補償金額應如何判斷，施行細則第7條之3第1項列舉四項綜合考量要素，包括：一、每月補償不低於離職時月平均工資50%；二、補償金額足以維持勞工離職後競業禁止期間的生活所需；三、補償金額需與競業禁止期間、區域、職業活動範圍及可能就業對象之損失相當；四、其他與補償合理性有關之因素。
此四要素並非相互排斥，而是共同構成裁判者認定合理補償的基準。其中特別值得注意的是第一款，其要求「不得低於50%月平均工資」，屬於最低補償標準，雇主不可再往下壓。此規範源自修法前的參考原則，其目的為建立基礎補償基準，避免雇主僅象徵性給付極少金額。雖然50%標準看似明確，但實務上仍然可能發生補償不足之情形。例如一名資深工程師或高階主管，離職後若不受競業限制，本可取得甚至高於原薪資的市場報酬，此時若僅給予原薪50%作為補償，顯難說與其損失「相當」。
因此第三款另要求「損失相當」，形成第二層保障。然此亦造成第一款與第三款之間可能產生矛盾：若50%不敷彌補損失，雇主仍須提高補償；若50%已遠高於維持生活水準，雇主是否可降低補償？實務見解多認為「50%是下限，但非上限」，補償金額仍需依個案調整。
另一方面，「足以維持生活所需」亦屬高度不確定概念，到底是維持「基本生活」即可，或需維持「離職前之生活水準」？施行細則未明定，使得裁判者須依勞工職務、薪資等客觀條件綜合認定。例如某些高階主管月薪極高，其生活支出未必與薪資成正比，若以「生活水準」作為認定標準，極可能導致補償金額遠高於勞工實際所需。
合理補償判斷基準之明確性另外如何判斷補償是否合理，過去僅能個案認定，而在勞動部之「勞資雙方簽訂離職後競業禁止條款參考原則」中第一次提到「每月補償金額不得低於勞工離職時月平均工資百分之五十」，具有一定之明確性。
但若僅以基本生活開銷判斷，則會與「損失相當」的規定衝突，因為高階主管因不得競業所損失的通常不只是維持生活，而是失去可自由選擇同產業、同薪資職務的能力。此亦顯示，施行細則要求「綜合判斷」的目的，在於強調補償須與競業限制強度相稱，例如競業禁止期間若高達兩年、涵蓋全國區域、限制所有同業職務，則補償當然須更高於50%；反之，若只限制少部分職務或僅半年期間，補償若達50%可能即屬合理。
施行細則則改採「綜合判斷」並列舉綜合判斷之要素，顯見離職時月平均工資之百分之五十非唯一之判斷基準，因此對勞資雙方而言，何謂合理補償都欠缺預見可能性，仍未改善競業禁止條款具有高度爭議性之性質。足以維持競業禁止期間生活所需之要素因人而異，無一客觀判斷標準競業禁止期間應給與多少金額之補償方能維持勞工生活所需？而所謂「生活所需」所指之「生活」水準，是指「基本生活所需」或「與任職時之生活水準」相同？亦有所未明。對因為職位高低導致月平均工資有相當差異的不同階層的勞工來說，更容易發現其間之差異。例如以臺灣高等法院102年度勞上字第53號民事判決認定之事實作為參考，對於「專案經理」依約所領取之補償每月約為151,371元認為合理；對「工程師」依約領取之每月約為20,156元之補償，則參照當時（101年7月1日）之勞工每月基本工資19,273元，作為判斷基礎認為屬於合理。
此亦可看出法院多以「補償足以維持生活」及「補償與損失相當」為核心判斷，未採一刀切方式。綜合上開規範，合理補償應具備三大原則：一、離職後給付原則：補償金必須於離職後一次預支或按月支付，不得以任職期間給付抵銷，亦不得以年終獎金、績效獎金、在職分紅等形式視為補償；二、損失彌補原則：補償金額須能合理彌補勞工不得競業期間所受損失，包含無法進入同業就業、薪資無法與市場行情比擬、技能被迫停滯等；三、比例原則：競業禁止的限制越嚴格（期間越長、區域越大、限制範圍越廣），補償金額就應越高，以維持整體法律關係之平衡。若雇主僅以象徵性補償、或補償極低，顯然將被認定違反比例原則，使競業禁止條款整體無效，而非僅補償部分無效。最後，值得注意的是，若補償約定不明確或補償金額不足，依勞動基準法第9條之1第3項，競業禁止條款「全部」無效，而非僅補償部分無效。因此，雇主若未妥善設計補償方案，將無法透過競業條款保護營業秘密；勞工若不慎簽署補償過低之條款，也可能造成權益受損，但一旦爭訟，法院多半會直接判定整體條款無效，使勞工免受競業限制。故此制度在實務上具有高度重要性，雙方均不可輕忽。
補償金額與勞工遵守競業禁止之期間、區域、職業活動範圍及就業對象之範疇所受損失相當，寓意離職時月平均工資之百分之五十之補償似仍有不足在施行細則明確約定合理補償之判斷要素之一為「不得低於離職時月平均工資百分之五十」時，相信有許多雇主會以此為給付之標準。但施行細則卻又同時規定給予之補償需與所受損失相當，因此勞動基準法施行細則第7條之3第1項第1、3款就存有衝突之可能性。
尤其對真正具有專業技能之人士而言，離職後依其能力前往其他公司任職所能取得之薪資，客觀上難以期待低於原任職時之薪資（當然也有可能原公司給予高過一般行情之薪資，但此種情形似為少數），若雇主僅給予離職時平均工資之百分之五十，則顯然與其所受之損失不相當。在施行細則採行綜合判斷之狀況下，有必要更細緻地思考第1、3款之衝突，解釋上似乎僅能認為最低之合理補償為離職前月平均工資之百分之五十，但實際之合理補償金額仍需視勞工所受之損失而定。
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